HUKUK VE FIKIH
Prof. Dr. Hayreddin KARAMAN

 Hukuk nedir?

"H u k u k" kelimesi arapça "h a k" kelime-
sinin çoğuludur. Hak, doğru, gerçek, yerinde, lâ-
yık, uygun, yaraşan gibi manalarda kullanılır.
Mülk hakkı, alacak hakkı, babalık, velayet, vesa-
yet hakkı ifâdelerinde "s e l a h i y e t ve i k t i-
d a r
" manasında kullanılan hak, "sübjektif" veya
selâhiyet hak" olup bunu daha ileride "hak na-
zariyesi" bahsinde inceleyeceğiz. Türkçemizde
"h a k l a r" mânasında hukuk kelimesi eskiden sık
sık kullanılırken bugün oldukça nadir kullanılır
olmuştur. Günümüzde hukuk kelimesi bir icti-
mai müessese ile bunun ilmi manasında kullanıl-
maktadır.

İctimai müesseseleri (sosyal kurumları) top-
lum hâyatı zarurî kılmaktadır. Toplumsuz ferd (in-
san) ve düzensiz toplum olamaz. "Bir bütünü mey-
dana getiren parça ve unsurların metodlu bir şe-
kilde birbiriyle örgülenip bağlanması, ahenkli bir
tarzda hareket etmesi" demek olan nizamın (dü-
zen, sistem) topluma ait olanı "sosyal kaideler"
dir. Sofra adabından kanunlara kadar varan bu
sosyal kaidelerin belli nitelikleri vârdır:

a) Bu kaideler objektiftir; ferdi aşar, onun dı-
şında mevcut olup ortaklaşa hayattan doğmuştur.

b) Sosyal kaideler mecburidir; herkes kendi-
ni bu kaidelere uymaya mecbur hisseder. Bu mec-
buriyet bazen utanma duygusu, kınanma, itibar .
kaybetme korkusu, vicdan azâbı gibi mânevi, ba-
zen de devletin cebir kuvveti gibi maddidir.

Başlıcalarını din, hukuk, ahlâk, âdet, görenek.
görgü kuralları ve modanın teşkil ettiği sosyal kai-
deler içinden bizim konumuz olan hukukun po-
zitif; yâni bir ülkede yürürlükte olan çeşidi için.
şu tarifi verebiliriz: "Hukuk cemiyette düzen ku-
ran, müeyyidesini toplum vicdanının tepkisinde ve
bu tepkiye tercüman olan devletin maddi zorla-
ma kuvvetinde bulan kaideler toplamıdır.
"

Fıkıh nedir?

Bugün genellikle "İslam Hukuku" mânasında
kullanılan fıkıh kelimesi arapçada "derinlemesine
anlamak, kavramak, tam bilgi sahibi olmak
" ma-
nasına gelmektedir. Bir terim olarak fıkh'ın ma-
nası tarih içinde "aynı yönde, fakat özelleşerek"
değişiklikler göstermiştir. İnsanlara doğru yolu
göstermek, isteyene dünya ve ahirette mutlu olma-
nın anahtarını vermek üzere gelen İslâm Dini,
Kur'ân-ı Kerim'in Son Peygamber'e vahyedilmesi
ile başlamıştır. Hz. Peygamber'in, Allah'tan gelen
vahyi (Kur'an'ı) insanlara ulaştırma yanında, onu
açıklamak, uygulamak, detay boşluklarını doldur-
mak gibi görevleri vardır. İşte bu görevler "S ü n-
n e t
" denilen ikinci yol gösterici kaynağı vücuda
getirmiştir. S ü n n e t O'nun sözleri, davranış ve
tasvipleridir. Fıkıh'ın, bugün bildiğimiz ilim şek-
linde teşekkül etmesinden önce, dinin iki kaynağı
Kur'an ve Sünnet'in açık ifadesine dayanan bilgi-
lere "İ l i m", insanların bu iki kaynağa dayanan
anlayış, yorum ve düşüncelerine de "f ı k ı h". de-
niyordu. Bu devrede ilim "n a k l i"; yani vahye da-
yanan bilgiyi, fıkıh ise "a k l i" yani nakil üze-
rinde akıl yorarak elde edilen bilgiyi temsil edi-
yordu.

Din insan ile Allah arasındaki ilişkiyi açıkla-
yıp düzenledigi gibi ferd ve toplum olarak insan-
lar arasındaki münasebetleri de düzenleyen bir
müessesedir. Bütün bu ilişkilere ait olmak üzere
Kur'an ve Sünnet'ten elde edilen bilgilerin adı olan
fıkıh, iman ve ibadetten sosyal nizama ve ahlaka
kadar birçok bilgi dalını içine almış oluyordu.
imam Ebu-Hanife'nin, inanç ile ilgili kitabına, en
büyük fıkıh manasına gelen "el-fıkhu'l-ekber" adı-
nı vermesi işte fıkhın bu geniş çerçevesinden kay-
naklanıyordu. Nitekim aynı imam fıkhı, "Kişi-
nin hak ve vazifelerini bilmesidir.
" şeklinde tarif
etmiştir. Sosyal münasebetler genişleyip buna bağ-
lı olarak ilimlerin de kadroları zenginleşmek sure-
tiyle birbirinden ayırılmaya başlanınca fıkhın ta-
rifine bir "a m e l e n" yâni "fiil, davranış ve
muamele ile ilgili olmak üzere" kaydı eklenmiş-
tir. Dört mezhebin imamlarından birisi olan Şâfiî
de fıkıh, "Dinin ameli hükûmlerini, muayyen de-
il ve kaynaklardan elde ederek bilmektir
" tarifini
getirmiştir. Artık asırlar boyu fıkıh bu tarif ve
anlayış içinde devam edecek, çerçevesi içinde hu-
kuktan başka ibadetler, haram ve helal şeylerle
ilgili açıklamalar da bulunacaktır. Bu geniş mana
ve kadrosu içinde fıkıh genellikle "bütün konuları
bir kitapta" olmak üzere yazılmış, bu arada pratik
ihtiyaçlar veya daha başka sebeplerle bazı konula-
rı, ayrı kitaplarda da işlenmiştir. İbâdet, haram ve
helâl bahisleri ile hukuk bahislerinin birbirinden
ayrılması ise ancak son zamanIarda gerçekleşmiş-
tir. Sonuç olarak diyebiliriz ki, cemiyeti nizamla-
yan ve devlet müeyyidesine dayanan kaideler bü-
tününü inceleme ve araştırma konusu yapan hu-
kuk ilmi, islâmi ilimler içinde "F ı k ı h" çerçeve-
sinde yer almıştır.

Hukukun ve Fıkh'ın Sistematiği:
Kendi örf ve âdetleri ile dinleri yanında bü-
yük çapta Roma hukukuna dayanan Avrupa hu-
kuku genellikle "âmme, hususi" taksimi üzerinden
yürümüştür. Sistem, "pozitif hukukun düzenlediği
ilişkilere göre tertip ve tasnifi" demek olduğuna
göre bu taksimde de "düzenlenen ilişkiler" göz-
önüne alınmıştır. Bir devletin vatandaşlarının ken-
di aralarında veya devlet ile "eşitlik esasına" dayâ-
nan hukuki ilişkileri vardır; bunları hususi hukuk
tanzim eder. Eşitlik,esasına dayanmayan, taraflar-
dan birinin hâkim ve üstün durumda bulunduğu
münâsebetler ile devletlerin birbiriyle münâsebet-
lerini ise "âmme hukuku" tanzim etmektedir. Bu-
na göre âmme hukuku içinde "esas teşkilat, idâre,
cezâ, muhâkeme usulü, devletler umumi ve umu-
mi âmme" hukukları yahut dalları yer almıştır.
Hususî Hukuk içinde ise "şahıs, âile miras, eşya ve
borçlar kısımlarıyle medeni hukuk, ticaret huku-
ku ve devletler hususi hukukunun yer aldığını gö-
rüyoruz.

Cermen hukuku gibi İslâm Hukuku da -ted-
vinde- bu sistemi benimsememiş, daha uygun bir
deyişle bu ayırım üzerinden yürümemiştir. Bunun-
la beraber âmme-hususî mefhumu İslâm Huku-
ku'nda da mevcuttur. İleride inceleyeceğimiz "İs-
lâm Hukuk metodolojisi Fıkıh Usulü" ilminin
hüküm bahsinde "v â c i b" incelenirken hakkın
kime âit olduğu problemi araştırılmış ve haklar
"kul, hakkı, Allah hakkı ve karma nitelikli hak-
lar
" şeklinde üç gruba ayırılmıştır. Bu ayırımda
bahis mevzûu edilen Allah hakları "âmme huku-
kuna" kul hakları da hususi hukukan tekabül et-
mektedir. Arada bazı farklar bulunmakla beraber
bu ayırım, İslam Hukuku'nda âmme-hususi ayırı-
mı ve mefhumunun varlığını göstermeye kafidir.
Hukuki ilişkilerin düzenlenmesine ait kaide ve
hükümlerin yer aldığı "füru'ul-fıkh" kitaplarına
baktığımız zaman, başlangıçtan beri bunlarda, âm-
me-hususi ayırımına dayanan tasnif ve sistem ye-
rine daha hayati ve pratik bir sistemin yerleştiğini
görüyoruz. Bütün müslümanları ilgilendiren ve
günlük, haftalık, yıllık, hayatlarında sık sık kar-
şılaştıkları münâsebetler bu kitapların başında yer
almıştır. Hemen işaret edelim ki, İslam Hukuku
lâik nitelikli olmadığı için hukuk ile ibâdetler de
birbirinden ayrılmamış, bunların hepsi aynı kitap-
larda tasnif ve tanzim olunmuştur. Zengin, fakir,
hasta, sağlam her müslümanı ilgilendiren namaz
ibâdeti ile buna hazırlık mahiyetinde olan dini te-
mizlik -bu sebeple- fıkıh (furu) kitaplarının ba-
şında yer almıştır. Hastaları mükellefiyet dışı bı-
rakan o r u ç ikinci sırada, fakirleri yükümlü kıl-
mayan z e k a t üçüncü sırada, sağlam ve zengin
olanların ömürlerinde bir kere yerine getirmek du-
rumunda oldukları h a c ibadeti ise dördüncü sıra-
da yer almıştır. İlerde gelecek olan cihâdı da bun-
lara katarak hepsine birden "ibâdât-ibâdetler" de-
nilmiştir. İbâdetlerden sonra, genel adı "muâme-
lât" olan hukuki - münâsebetler, başlıca akitlerin
kaidelerini de veren "büyu (satım)", yahut özellikle
aile hukukunu ihtivâ eden "n i k â h, t a l â k", bö-
lümüyle başlayıp sıralanmış, devletler hukukun-
dan bahseden "s i y e r, c i h â d", muhâkeme usu-
lûnden bahseden "k a z â" bölümleri de bu muâme-
lat kısmı içinde mutalâa olunmuştur. Bugün amme
hukukunun önemli bir bölümünü teşkil eden ceza
hukuku muâmelâtın sonlarında yer almış, "h u -
d u d, k ı s â s, c i n â y â t..." gibi başlıklar altın-
da incelenen ve açıklanan bu hüküm ve kaidelere
"u q u b a t" genel ismi verilmiştir. İnsan hayatının
sonu ölüm olduğu, ölen kimsenin vasiyet etmesi,
terikesinin tasfiyesi bahis mevzuu edileceği için
-insan hayatına paralel olarak-fıkıh (fûru) ki-
taplarının sonunda vasiyet ve ferâiz (miras huku-
ku) bahisleri işlenmiştir.

1889-1878 yılları arasında hazırlanıp kanunla-
şan Mecelle-i ahkâm-ı adliyye isimli kanuna kadar
fıkıh kitapları hem müftülerin fetvâ kaynağı, hem
de hakimlerin hüküm kaynağı olmuştur. Hukuki
emniyet ve istikrarı sağlamak üzere devlet başkan-
ları, fıkıh kitaplarında yer almış bulunan farklı
ictihadlardan hangileri ile hükmedileceği konusun-
da emir ve fermanlar çıkarmışlar, hakimi tayin
ederken bunu şart olarak ileri sürmüşlerdir. Hâ-
kimlerin müctehid (doktrin sahibi hukuk bilgini)
olmaları hâlinde bu gibi kayıtlar da bahis mev-
zuu olmamış, hakimler açık kanun maddesinin
(âyet ve hâdislerin) bulunmadığı hadiselerde icti-
hadlarıyle hükmetmişlerdir. Mecelle'den itibaren
İslâm dünyasında kanunlar çıkarılmaya başlanın-
ca hâkimler de bunlarla bağlı hâle gelmiştir. Mev-
zuumuz bakımından kanunlaştırma döneminin en
önemli yanı, İslam hukuk sistematiğinde meydana
getirdiği neticelerdir. Artık ibâdetler kanun mec-
mualarına alınmayıp fıkıh kitaplarında kalmış, ka-
nunlar da şahıs, aile, miras. hukuklarını içine
alan "ahval-i şahsiyye", cezâ, kanun-u esâsi gibi
branşlara ayrılmıştır. Mecelle 18 bölüm (kitap)
ve 1851 madde içinde borçlar, kısmen aynii haklar
ve kısmen muhakeme usülü dallarını ihtivâ etmek-
tedir. Bu değişmeler ve gelişmeler sonunda "ibâ-
dât, muamelât, uqubat" şeklindeki üçlü genel tas-
nif yerine, "ibadât, ahvâl-i şahsiyye, muâmelat
(borçlar, ayni haklar vb.), ahkâm-ı sultaniyye ve
siyaset-i şer'iyye (esas teşkilât, idâre, ve kısmen
ceza) , uqubât, siyer (devletler hukuku) - şeklinde-
ki detaylı tasnif benimsenmiştir.

Hulefâ-i Raşidin denilen ilk beş halifeden (be-
şincisi Hz. Ali'nin oğlu Hasan'dır) sonra, halkın
devlet başkanını seçip murakabe etmesine ve ge-
rektiğinde işten el çektirmesine imkân vermeyen
saltanat ve hükümdarlık dönemi başladığı için İs-
lâm esas teşkilât hukuku fıkıh kitaplarında gere-
ği gibi işlenememiş; sayıları oldukça az olan "ah-
kâm-ı sultaniyye, siyâset-i şer'iyye", gibi ayrı ki-
taplarda bahse konu edilmiştir.

Yirminci asrın ortalarına doğru istiklâllerine
kavuşan yeni İslâm ülkeleri kısmen batıdan aktar-
ma yabancı, kısmen yerli ve islâmi kökenli kanun-
lar yapmışlar, hukuk doğmatiği bu kanunların ışı-
ğında gelişmiş ve bu arada -İslâm'da temeli mev-
cut bulunan- âmme, hususi tasnifine de yer veril-
meye başlanmıştır.

Prof. Dr. Hayreddin KARAMAN
mico_tasarım