İSLAM HUKUKU'NUN TARİHÇESİ-6

     Prof.Dr. Hayrettin KARAMAN

Hukuk_Ana Menü


F - MECELLE'DEN ZAMANIMIZA KADAR (Uyanış Çağı)
1. İslam dünyası:
Sınırlarını üç kıtada 20 milyon km2 ye kadar genişleten, çağ kapayıp çağ açan Osmanlı İmparatorluğu 1899'da yapılan Karlofça antlaşmasından itibaren toprak kaybetmeye başlamış ve kayıplar Birinci Cihan (dünya) Harbi sonuna kadar devam etmiştir. Büyük Avrupa ülkeleri, Osmanlı häkimiyetine son verdikleri ülkeleri aralarında paylaşıyorlar, böylece birçok İslam ülkesi İngiltere, Fransa, İtalya gibi devletlerin müstemlekesi (sömürgesi) haline geliyordu.

Birinci Cihan Harbinden önce başlamış bulunan hürriyet ve istiklal mücadeleleri harbden sonra da hızlanarak devam etmiş, bu mücadele asır içinde meyvalarım vermiş ve bugün Endonezya'dan Fas'a kadar yayılan kırktan fazla müstakil (bağımsız) İslam ülkesi vücut bulmuştur.

2. İctihad ve fıkıh,
Ondokuzuncu asırda, İslam milletlerini uyandırmak, kaybettikleri maddi ve manevi değerleri yeniden elde etmelerini sağlamak maksadıyle harekete geçen İslam münevverlerinin (aydınlarının) programında ictihadın da önemli bir yeri bulunduğunu görüyoruz. Öncelikle -tek bir- müctehide bağlanmadan- önceki müctehidlerden istifade etmek, delillerine ve ihtiyaca bakılarak bunlardan seçmeler yapmak, bu yol ile maksada ulaşılamadığı takdirde -imkan bulundukça- şura ictihadı yoluyla boşlukları doldurmak hareketin öncülerince benimsenmiş ve tartışma konusu olmaktan çıkmıştır. Mısır'da el-Menar dergisi, Türkiye'de Sırat-ı Müstakim ve Sebîlür-reşad dergileri bu hareketin fikir yayan vasıtalarıdır.

Bu cereyan (akım) bizde, Mecelle'nin tedvini (düzenlenmesi) sırasında revaç (kıymet) bulmamış , Mecelle yalnızca Hanefi Mezhebi ictihadlarına göre düzenlenmiştir. Ancak hayati ihtiyaçlar bu katı tutumu zorladığı için ısrar edilememiş, gerek Mecelle'nin tadili (düzeltilmesi) çalışmalarında ve gerekse daha sonra çıkarılan Hukuk-ı Aile Kararnamesinde diğer mezheblerin ictihadlarından da faydalanma yolu benimsenmiştir. Bugün İslam Hukukunun ilmini yapanlar, gerek ictihadlar arasında tercih ve gerekse ihtiyaç bulunduğu zaman ilim meclislerince yapılacak ictihadın caiz ve hatta zaruri olduğunda birleşmişlerdir. Bu, nazari olarak böyle olduğu gibi, ülkemizde ve diğer İslam ülkelerinde sık sık yapılir hale gelen ilmi toplantılar ve çalışmalar yoluyla uygulanmaya da başlanmıştır.

İncelediğimiz devrede yapılan fıkıh sahasındaki çalışmalara gelince bunları da şu maddelerde özetlemek mümkündür:

a) Kanunlaştırma hareketi başlamış ve gelişmiştir. Bunun ilk adımı Mecelle'dir. Gerek kanunlaştırma ve gerekse Mecelle'yi önemleri sebebiyle ayrı başlıklar altmda inceleyeceğiz.

b) Hukuk düşüncesini geliştiren, ictihad ruhunu besleyen, görüş ufkunu genişleten eserler neşredilmiştir: İbn Teymiyye, İbn el-Kayyim, İbn Hazm, Şah Veliyyullah, Şatıbi, Şevkani gibi alimlerle fıkıh mezheblerinin imamları ve talebelerine âit eserleri örnek olarak hatırlayabiliriz.

c) İslam Hukuku'nu bütün mezheb ve doktrinleriyle bir araya getirmeyi, kolayca istifade edilir kılmayı hedef alan çalışmalar yapılmıştır: Dört mezhebin fıkıh kitapları, Ansiklopediler...

d) İslam Hukuku'nun çeşitli branşları ve meseleleri üzerinde tahlil, tenkit, mukayese ve değerlendirmeler yapan, ictihad mahsülü tez çalışmaları başlamış ve gelişmiştir.

e) Batılılar ilmi veya siyasi maksatlarla İslam Hukukuna da yönelmişler, tercüme ve te'lif eserler vermişler, İslam Hukuku etüdlerini üniversite programlarına almışlardır.

f ) Doğuda ve Batıda İslam Hukuku meselelelerini de içine alan ilmi toplantılar, kongre ve konferanslar yapılmıştır.

3. Adliye teşkilâtı ve kanunlaştırma:

Devirler içinde adliye teşkilatı ve mahkemelerin gelişmesine de işaret etmiştik. İkinci Mahmut devrinde mahkemeler kurularak kadıların davalara evlerinde bakmalarına son verildi. Tanzimat devrinde ise selahiyetleri daraltılarak yalnızca şer'i mahkemelere bakmaya başladılar. Bu arada fıkıh ve fetva kitapları ile kanunnamelerin yerine bugünki mânada kanunların ikamesi (yerleşmesi) fikri de güç kazanmaya başladı.

Bu devrin en ayırıcı özelliği kanunlaştırma hareketidir diyebiliriz. İlk İslam medeni kanunu olan Mecelle'nin devre adını vermiş olması da bu hususun bir işaretidir. Osmanlılarda başlayıp İslam dünyasında sür'atle yayılan bu hareketin önemli saikleri ve sebepleri vardır.

a) Milli ve milletlerarası ilişkilerin gelişmesi, bazı yeni münasebet ve müesseselerin ortaya çıkması (kanuni şirketler, komisyon vb.)

b) Bazı mezheb ve ictihadların (Hanefiler dahil) kabül etmediği akdi şartların kabulüne zaruret hasıl olması.

c) Mali, hukuki ve siyasi sebeplerle hükümetlerin toprakla ilgili düzenlemelere muhtaç olmaları.

d) Dâvâ, muhakeme ve icrâ konularının, devrin icaplarına uygun esaslara bağlanması zarureti.

e) Hükümleri delil ve kaynaklardan üreten büyük hukukçuların bulunmaması sebebiyle donmuş hale gelen fıkıh ve Fetva kitaplarının yeni içtimâi (sosyal) ve iktisâdi (ekonomik) şartlara cevap verememesi.

f) Mecelle'nin yalnızca Hanefi Mezhebi'ne göre yapılmış olması. Bir mezheb ne kadar gelişmiş olursa olsun İslâm Hukukunun bütününü temsil edemez ve doldurabileceği boşluk sınırlı kalır. Bu ihtiyaç ve saikler önünde harekete geçen ilgililer kanunlaştırmada iki ayrı yol tutmuşlardır:

Bunlar;
İktibasçılar (kopyalayıcılar) ve köke bağlı kanun yapanlar.

Birçok ülkede örneğini gördüğümüz iktibas usulü ile kanun yapma yolunu tutanlar, çeşitli Batı ülkelerinin kanunlarını ya aynen, yahut da küçük tadillerle (düzeltmelerle) tercüme ederek benimsemişlerdir.

Diğer ülkelerde daha ziyade âmme hukuku ile hususi hukukun ticaret, borçlar, ayni haklar sâhalarında bu usul kullanılmıştır. Türkiye'de ise kanunlaştırma bütünüyle bu yoldan yapılmıştır.

Yerli islâmi kökten kanunlaştırma, şekil ve teknik bakımından batılı kanunları esas alan, fakat muhteva (içerik) bakımından İslâm Hukuku esaslarına, yerli örf, âdet ve teâmüle bağlı kalan bir metod uygulanarak yürütülmüştür. Türkiye dışındaki İslâm ülkelerinde önce şahıs, âile ve miras sahası bu usül ile kanunlaştırılmıştır. Son yıllarda ise bütün hukuk sahasında aynı usulün uygulanması için ciddi çalışmalar yapılmaktadır.

4. Mecelle:
"-Adli-hukuki hükümler mecmuası" manasında Mecelle-i ahkâm-i adliyye ismiyle anılan kanun, borçlar ve ayni haklar yanında kısmen muhâkeme usulü sahasını da tanzim etmiş ve Osmanlı Ülkesi'nde 57 yıl yürürlükte kalmıştır.

Osmanlılarda fıkıh ve fetva kitapları ile kanunnamelerden Mecelle gibi bir kanuna intikali gerektiren dış ve iç sebepler vardır:

Dış sebepler;
bu sebeplerin arasında İngiltere, Fransa, Avusturya, Rusya gibi siyasi ve iktisadi münasebetler içinde bulunduğumuz devletlerin, azınlıkları bahane ederek devleti yeni mahkemeler kurmak ve kanunlar yapmaya zorlamalarını, bu arada Fransız büyük elçisinin gayreti, bazı Osmanlı devlet adamlarının da desteği ile Fransız medeni kanununun iktibas yoluyla kabulü fikrinin ağırlık kazanmasını zikretmek gerekir.

İç sebeplere gelince:
a) Temyiz, ticaret ve nizamiye mahkemeleri Avrupa,'dan iktibas edilen kanunları tatbik etmekle beraber bazen şer'i (islami) hükümlere başvurmak mecburiyetinde kalıyor, bu da mezkür (anılan) hükümlerin bir kanun şeklinde düzenlenmesini gerektiriyordu.

b) Fıkıh kitaplarında (bilhassa Hanefilerde) aynı mesele ve mevzu ile ilgili farklı hükümler yanyana yazılmış, bunların bir kısmı için bağlayıcı tercihler de yapılmamış bulunduğundan -bu durum- hakimlere güçlük çıkarıyordu.

c) Fıkıh ve fetva kitaplarının sistematiği, iyi yetişmemiş hakimlerin bunlardan istifadesini güç hale getiriyordu.

d) Asırların değişmesiyle değişme kabiliyetinde olan hükümlerin yenilerine ihtiyaç bulunuyordu.

İşte bu iç ve dış amiller Şirvani Rüştü Paşa ve Cevdet Paşa gibi devlet adamlarını, yerli-islami kökten bir medeni kanun hazırlatmaya sevketmiş, bunlar, "Ali, Fuad, Kabüli Paşalar" gibilerine üstün gelerek, Fransız medeni kanununun iktibası yerine Mecelle vaz'ına muvaffak olmuşlardır.

Mecelle'yi, bu isimle anılan bir cemiyet bölüm bölüm hazırlamış, tamamlanan bölümler o devirdeki usüle göre kanunlaşmıştır. Mecelle'yi hazırlayan cemiyet 1869-1889 yılları arasında faaliyet göstermiş, ilk yedi yılında Mecelle'yi hazırlamış, bundan sonra da, Sultan Abdulhamid tarafından lağvedilmesine kadar eksikleri tamamlama, tâdil vb. faaliyetlerine devam etmiştir.

Kısmen borçlar, ayni haklar, şahsın hukuku ve usülü ihtiva eden Mecelle yüz maddelik umumi hükümlere ve kaidelere ait bir mukaddimeden (önsöz) sonra 16 kitapta (bölümde) 1851 maddeden teşekkül etmektedir (oluşmaktadır).

Bugünki kanunlar umumiyetle, meseleleri ayrı ayrı ve teferruatlı bir şekilde tanzim etmek yerine, birçok mesele ve hukuki münasebeti içine alan hukuk kaide ve esaslarını tanzim yoluna gitmiştir (mücerret metod). Mecelle ise, hem anılan metod o zamanlar için henüz yeni olduğu, hem de kaynakları meseleler ve teferruat üzerinden yürüdüğü için meseleci (kazuistik) metodu takip etmiştir.

Bu metodda hukuki fiil ve tasarruflara bir bütün halinde bakılıp, müşterek tarafları kaideler şeklinde tesbit edilecek yerde, her bir tasarruf ayrı ayrı ele alınmakta, mahiyeti, şartları, hüküm ve neticeleri teferruatli ve tekrarlı bir biçimde verilmektedir.

Mecelle tenkide uğradıkça ve kısmen de olsa eskidikçe ıslahı ve tadili için çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalardan ilkini Mecelle Cemiyeti yürütmüştür. 9.Mayıs.1918'de ilk toplantısını yapan Kanun-i Medeni ve Hukuk-ı Aile Komisyonu ile komisyonların çalışmaları başlamış, bu çalışmalar semeresini veremeden 1928 yılında isviçre Medenî Kanunu'nun kabulü ile 57 yıldan beri yürürlükte bulunan Mecelle lağvedilmiştir (kaldırılmıştır).

Bugün Türkiye'de meriyet bakımından (geçerlilikte) İslam Hukuku mevcut değildir. Bununla beraber müslüman halk, serbest bulundukları sahalarda ihtiyari olarak İslam Hukukunun kaidelerine kısmen de olsa riayet etmekte, İslam Hukuku bu manada bir uygulama sahası bulmaktadır. İlmi araştırma, eğitim ve öğretim sahasına gelince memleketimizde İslam Hukuku incelemeleri ve öğretiminin canlılığını koruduğunu rahatça söyleyebiliriz. Hususi dini tahsil görenlerin, çeşitli fıkıh kitaplarını (bilhassa muhtasar (özet) olanları) medrese usülü ile okumaları yanında, İlahiyat fakültelerinde, İslam Hukuku, modern sistematiği ve öğretim metodlarıyle tedris edilmekte (ders verilmekte), ayrıca master, doktora gibi ilmi çalışmalara konu olmaktadır.

Diğer İslam ülkelerinin çoğunda İslam Hukuku'nun eğitimi yapılmaktadır. Bunun yanında başta "şahıs, aile ve miras" münasebetleri olmak üzere çeşitli sahalarda İslâm Hukuku'nun yürürlükte olduğu da müşâhede edilmektedir (görülmektedir).

Hukuk_Ana Menü
mico_tasarım